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24-12-2008

Vendita senza incanto: vademecum

Relazione estrapolata dal convegno tenuto a Nola il 13 ottobre scorso
Giuliano tartaglione

PREMESSA

La l. 80/2005, in uno alla l. 263/2005 e 52/2006, ha modificato gran parte delle disposizioni dettate nel libro III del codice di procedura civile. Si tratta della 1° grande riforma del processo di esecuzione dall'entrata in vigore del suddetto codice. Anche la disciplina della vendita dei beni nelle procedure esecutive immobiliari ha subito profonde modifiche. Anche in tale settore il legislatore si è ispirato alle cd. prassi virtuose di diversi Tribunali (soprattutto Monza).
La riforma, in parte qua, si pone i seguenti scopi:
a) avvicinare il comune cittadino alle vendite giudiziarie;
b) ricavare il prezzo massimo dalla vendita (interesse sia del debitore sia del creditore) o, almeno, il prezzo più vicino possibile a quello del libero mercato;
c) evitare le turbative d'asta (in particolare la partecipazione alle vendite di soggetti non interessati all'acquisto, che il giorno della vendita con incanto chiedevano ai soggetti interessati trovati in udienza una tangente minacciando in caso contrario di far salire il prezzo).

LA VENDITA SENZA INCANTO
Tale modalità di vendita era già prevista dal codice del 1940 ed era, secondo certa dottrina, la modalità di vendita preferita dal legislatore (infatti, il provvedimento con il quale il g.e. decideva di procedere alla vendita con incanto andava motivato, cosa che nella prassi non avveniva); nella prassi, salvo talune sporadiche eccezioni, i g.e. di tutta Italia fissavano la vendita con incanto degli immobili pignorati, quali le ragioni: timore da parte del giudice (la vendita con incanto è legata a rigidi automatismi nella selezione dell'aggiudicatario, la vendita senza incanto lascia discrezionalità al giudice, che sul punto scontava sicuramente un'impreparazione tecnica); introdotta la delega ai notai, poi, questa non poteva concernere la vendita senza incanto.
Con la riforma la vendita senza incanto diventa, dal punto di vista temporale, la prima modalità di vendita, non è più rimessa alla discrezionalità del giudice; secondo il terzo comma dell'art. 569 c.p.c. il giudice con la stessa ordinanza fissa sia la data dell'udienza per la deliberazione delle offerte (data che cade nel giorno successivo a quello di scadenza per il deposito delle offerte) sia la data della vendita con incanto (il detto comma dice che il giudice provvede ai sensi dell'articolo 576 c.p.c.). In un unico provvedimento vanno fissate due date: è chiaro che si farà luogo alla vendita con incanto solo quando o non vengono presentate offerte o le offerte sono inefficaci o la vendita senza incanto non ha luogo; la legge non dice quale distanza temporale debba intercorrere tra le due date, nella prassi in taluni Tribunali la data della vendita con incanto viene fissata lo stesso giorno della vendita senza incanto (ad orario sfalsato), o il giorno dopo, o una settimana dopo, o un mese dopo.Con la riforma la vendita senza incanto diventa, inoltre, una modalità di vendita delegabile ai professionisti.
Vantaggi ulteriori: l'aggiudicazione all'esito della vendita senza incanto è definitiva (perciò l'aggiudicatario non è esposto alle richieste di pagamento di tangenti fondate sulla prospettazione della riapertura della gara, fenomeno accertato giudizialmente); rischio di turbative d'asta sono ridotte; l'irrevocabilità dell'offerta porta a partecipare solo chi è effettivamente interessato all'acquisto, non già chi è interessato a speculazioni;

LEGITTIMATI ALL'OFFERTA
Il problema dell'ammissibilità dell'offerta presentata da un procuratore speciale che non sia un procuratore legale: il dato normativo, chiaro, porta ad escludere tale possibilità; l'articolo 571 del c.p.c. prevede, infatti, che ognuno, tranne il debitore, è ammesso ad offrire per l'acquisto dell'immobile pignorato personalmente o a mezzo di procuratore legale anche a norma dell'articolo 579 ultimo comma (cioè per persona da nominare). Nella vendita con incanto, invece, l'art. 579 comma 2° prevede che l'offerta debba essere fatta personalmente o a mezzo di mandatario munito di procura speciale (cioè da un mandatario che non necessariamente deve essere un avvocato). La questione si è posta in dottrina ed in giurisprudenza in relazione alla gara in aumento di sesto, per la quale si riteneva, fino all'intervento della sentenza n. 578/2005, che l'offerta non potesse essere presentata dal mandatario munito di procura speciale (dovendosi applicare gli artt. 571 e 573 c.p.c.). La Suprema Corte ha ribaltato il detto orientamento (facendo leva, tra l'altro, sull'interesse dell'espropriazione alla facilitazione della partecipazione alla gara in aumento) ma non ha detto nulla sul problema nella vendita senza incanto. Problema pratico in vendite a Santa Maria Capua Vetere.

CONTENUTO…
L'offerta deve contenere:
- generalità dell'offerente;
- i dati del bene per cui si deposita l'offerta;
- numero di ruolo e lotto di riferimento;
- l'indicazione del prezzo, del tempo e modo di pagamento ed ogni altro elemento utile alla valutazione dell'offerta (comma 1° dell'art. 571 c.p.c.).
L'offerta deve essere depositata in busta chiusa (comma 4°), perciò è risolto in radice il problema, posto dalla dottrina vigente la vecchia normativa, della possibilità di formulare l'offerta in forma orale (da verbalizzare a cura del cancelliere). All'offerta va allegata la fotocopia del documento di riconoscimento dell'offerente.
Sulla busta l'offerente non deve indicare alcunché: il cancelliere avrà cura di annotare sulla busta: a) il nome di chi materialmente provvede al deposito (che può non coincidere con l'offerente), previa identificazione; b) il nome del g.e. e del professionista delegato; c) la data dell'udienza fissata per l'esame delle offerte. Le buste sono aperte all'udienza fissata per l'esame delle offerte alla presenza degli offerenti: gli elementi sub b) e c) sono indispensabili al fine di "collegare" le singole offerte alle singole procedure. Se la ratio della norma è quella di evitare di conoscere, prima dell'apertura delle buste, se per quella determinata procedura sono state presentate offerte, è necessario che per quella determinata data il giudice (ed il professionista delegato) abbia fissato l'udienza per più procedure (diversamente, se cioè è fissata la vendita senza incanto di una sola procedura, l'offerta – o le offerte – pervenute sono immediatamente riconducibili ad essa). Il giudice (o il delegato) all'udienza apre prima tutte le buste e poi procede alla vendita dei singoli lotti. Anche se il codice non lo prevede espressamente è opportuno che il g.e. indichi nell'ordinanza di vendita il termine massimo entro il quale il versamento del prezzo offerto (e di aggiudicazione) debba avvenire, diversamente l'offerente potrebbe indicare un termine anche pluriennale, in tal modo creando una situazione di stallo della procedura difficilmente conciliabile con il principio della ragionevole durata del processo!
Q.I. se il g.e. nulla prevede nell'ordinanza di vendita? Per taluni il termine è di 60 giorni (lo stesso previsto per la vendita con incanto), se quello di 90 giorni previsto nell'art. 173quinquies deve ritenersi "premiale" per l'adozione di tale forma alternativa di presentazione dell'offerta.
La previsione della deliberazione sulle offerte nell'udienza fissata dal g.e. nell'ordinanza di vendita mira a garantire la "serietà" della vendita, in passato pregiudicata dalla prassi di accogliere istanze di rinvio delle vendite avanzate dai creditori pochi giorni prima dell'incanto, senza tenere in alcuna considerazione le aspettative degli interessati all'acquisto; altre norme hanno la medesima finalità: l'art. 624bis che prevede tempi ristrettissimi per chiedere la sospensione della vendita sull'accordo delle parti; l'art. 161bis d. at. C.p.c. che prevede che solo con il consenso degli offerenti la vendita senza incanto possa essere rinviata il giorno dell'udienza fissata per l'esame delle offerte. Tali norme hanno come effetto quello di costringere le parti, soprattutto il debitore, a non ridursi agli ultimi giorni per intavolare le trattative con i creditori (al riguardo è utile il compito del custode che in sede di primo accesso illustra al debitore esecutato come è possibile evitare la vendita). Certo non può escludersi che le rinunce dei creditori vengano depositate il giorno prima o lo stesso giorno della vendita, prima della celebrazione della stessa; in tali casi si avrà l'estinzione della procedura prima della vendita.
161bis e sua operatività: se non è stata richiesta la sospensione ex art. 624bis c.p.c. non può escludersi che la richiesta di rinvio possa essere prodromica all'esercizio della facoltà prevista dal 624bis (da esercitare eventualmente alla stessa udienza); se la sospensione ex art. 624bis c.p.c. è stata già ottenuta, invece, il rinvio non può essere eccessivamente lungo e nelle more o la procedura si estingue o si celebra la vendita. Il sistema della doppia busta nella prassi del tribunale sammaritano; la maxi udienza per le vendite senza incanto; l'assistenza della forza pubblica.
Casi di inefficacia dell'offerta:
1. nella busta c'è solo la cauzione: l'offerta deve essere formulata in modo esplicito, non può desumersi dall'importo della cauzione;
2. idem se nell'offerta non è indicato il prezzo;
3. se non è depositata la cauzione o essa è depositata in misura inferiore a quella prevista dall'ordinanza di vendita; nel passato si sostenne in dottrina che in caso di unica offerta inefficace, non avendo nessuno interesse a fare valere il difetto, il giudice avrebbe potuto validamente aggiudicare l'immobile all'unico offerente; oggi non può più sostenersi ciò, la legge infatti dice che il giudice dà luogo alla vendita con incanto quando, tra le altre ipotesi, le offerte depositate per la vendita senza incanto sono inefficaci, perciò in caso di unica offerta inefficace se il g.e. aggiudica l'immobile, creditore e debitore possono proporre opposizione agli atti esecutivi! Caso pratico di Barbara;
4. se perviene oltre il termine stabilito dal g.e. nell'ordinanza di vendita (v. art. 569 comma 3° e 571 c.p.c., termine non inferiore a 90 giorni e non superiore a 120, decorrente dall'udienza in cui è disposta la vendita), la legge prevede qui un termine perentorio quoad effectum, cioè un termine non espressamente previsto come perentorio ma perentorio alla luce delle conseguenze derivanti dal suo mancato rispetto;
5. se viene fatta per un prezzo inferiore a quello indicato nell'ordinanza di vendita;
L'offerta inefficace per la vendita senza incanto può valere come offerta per la vendita con incanto, qualora a questa si faccia luogo? Per taluno sì, visto il tenore letterale del 571 terzo comma c.p.c. e, perciò, può essere revocata dall'offerente (quindi l'offerente non deve presentare una nuova domanda di partecipazione all'incanto); per altri no, in considerazione dell'eterogeneità dei due procedimenti e del fatto che l'apertura della fase della vendita con incanto comporta l'inefficacia delle offerte proposte per la vendita senza incanto.

…E CARATTERI DELL'OFFERTA
Irrevocabilità: salvo che a) il giudice ordini l'incanto (es. l'unica offerta presentata non supera di un quinto il prezzo base ed il creditore procedente dissente) e b) siano trascorsi 120 giorni dalla presentazione e non sia stata accolta (praticamente le offerte vengono presentate nel 99% dei casi l'ultimo giorno, ovvero il giorno prima della udienza fissata per l'esame). Ratio di eccezione sub b): evitare di vincolare l'offerente sine die alla propria offerta e così porlo nelle condizioni di partecipare ad altre aste. c) rinvio ex art. 161bis disp. att. C.p.c.
Segretezza: busta chiusa.

MODALITA' DI SVOLGIMENTO DELLA GARA

Il problema degli accompagnatori degli offerenti (avvocati, genitori, parenti ecc.).

SELEZIONE DELL'AGGIUDICATARIO
UNICA OFFERTA
Se il prezzo offerto è superiore al prezzo base aumentato di 1/5 l'offerta è senz'altro accolta, cioè il ceto creditorio nulla può osservare né il giudice può fare valutazioni circa la sussistenza di una seria possibilità di migliore vendita con il sistema dell'incanto.
Se il prezzo offerto è inferiore al prezzo base aumentato di 1/5: se vi è dissenso del creditore procedente, non anche del creditore intervenuto, come previsto dalla formulazione della norma ante riforma (mai espresso in due anni e mezzo; nelle prime esperienze applicative tale possibilità è stata esercitata per ottenere una dilazione nello svolgimento della gara, al di fuori delle ipotesi di cui al 624bis e 161bis d. at.) o se il giudice ritiene che vi è seria possibilità di migliore vendita con il sistema dell'incanto (mai ritenuto in due anni e mezzo) si passa alla vendita con incanto; diversamente il giudice aggiudica il bene all'unico offerente.
La mancata previsione della legittimazione ad esprimere il dissenso anche in capo ai creditori interventori muniti di titolo ha creato molte perplessità, anche se taluno ha ritenuto tale scelta meno discutibile se si considera che il legislatore ha usato la locuzione creditore procedente e non pignorante, volendo riferirsi al creditore che ha dato impulso alla procedura non a colui che ha dato inizio alla procedura.
Problema del dissenso del creditore procedente: q.i. se il creditore non è presente in udienza? L'assenza equivale a dissenso? O il creditore va avvisato per poter esprimere il proprio dissenso o era suo onere comparire all'udienza e, quindi, se non compare imputet sibi le conseguenze di tale comportamento? Sicuramente l'assenza del creditore procedente all'udienza non può assumere i caratteri del dissenso, che per essere tale deve inverarsi in una manifestazione espressa di volontà contraria. Seconda tesi poi è preferibile.
Dissenso: va espresso all'udienza verbalmente (poi verbalizzato dal cancelliere), deve per i più essere motivato, se il creditore, pur presente, non lo esprime non potrà opporre agli atti il provvedimento di aggiudicazione. Se il creditore invece è assente potrà proporre opposizione agli esecutivi avverso l'aggiudicazione, nel termine di 20 giorni dall'udienza?
A tale ipotesi si applicano gli articoli 573, 574 e 577. Il 574 prevede che il giudice disponga con decreto il modo del versamento del prezzo ed il termine, sarebbe stato opportuno prevedere che tali provvedimenti venissero presi dal g.e. all'udienza subito dopo l'aggiudicazione! Come avviene nella prassi.

PLURALITA' DI OFFERTE (valide, è ovvio)
Il giudice deve verificare se gli offerenti aderiscono alla gara (prima io spiego come avrà luogo la gara), gara che naturalmente si svolge all'udienza fissata per l'esame delle offerte dal g.e. con l'ordinanza di cui al 569. L'invito è rivolto solo agli offerenti che hanno presentato un'offerta efficace.
Se non c'è adesione alla gara: o passi alla vendita con incanto o aggiudichi all'offerente che ha offerto il prezzo più alto.
Problema: l'adesione va data anche dall'offerente cha ha offerto il prezzo più alto; NO, altrimenti in caso di due offerte, il maggior offerente con il suo dissenso potrebbe impedire lo svolgimento della gara e così ottenere l'aggiudicazione se il giudice non ritenga di ordinare l'incanto!
La gara si svolge sull'offerta più alta: problema di individuazione dell'offerta più alta (quantum offerto o anche termine per versamento del prezzo).
Q.I. se l'offerta più alta è superiore al limite del quinto e gli offerenti, invitati alla gara dal g.e., non aderiscono? NQ: giudice deve aggiudicare all'offerente che ha depositato l'offerta più alta, a prescindere dall'eventuale dissenso del creditore procedente e delle sue valutazioni.
Q.I. se l'offerta più alta è inferiore al limite del quinto e gli offerenti, invitati alla gara dal g.e., non aderiscono? NQ: giudice può ordinare l'incanto o procedere alla vendita al migliore offerente, ma se il creditore procedente si oppone? Il giudice è obbligato a passare alla vendita con incanto? Pare di sì.
Q.I. se all'esito della gara il prezzo raggiunto non è superiore al prezzo base aumentato di un quinto? Ovviamente il problema non si pone se già l'offerta più alta posta a base della gara è superiore a tale limite. Punto discusso in dottrina: da un lato si afferma che il giudice deve procedere comunque all'aggiudicazione, si è detto che la gara si pone come luogo selettivo dell'offerta più alta, in quanto modalità di per sé sufficiente ad assicurare la sostanziale affidabilità ed equità della vendita. Il limite del 5° è estraneo alla gara, è fissato dal legislatore per l'ipotesi diversa di unica offerta. Dall'altro lato si dice che anche nel vigore della precedente norma si riteneva applicabile il secondo comma del vecchio articolo 572 (ed il limite del 4° ivi sancito) per l'ipotesi in cui all'esito della gara l'offerta più alta non superava detto limite. L'articolo 573 c.p.c. definisce unicamente le modalità di deliberazione in caso di pluralità di offerte, non introduce alcuna regola derogatoria sugli esiti della deliberazione che sono disciplinati dall'art. 572 c.p.c.. Tale seconda tesi è prevalente. La discussione ha scarso rilievo pratico: raramente il giudice potrà ritenere più utile procedere all'incanto e raramente il creditore si opporrà all'aggiudicazione all'offerente vincitore all'esito della gara.

MODALITA' DI SVOLGIMENTO DELLA GARA
Legislatore tace: diverse prassi, a) rilancio fisso successivo come in vendita con incanto b) rilancio minimo successivo e c) unico rilancio indicato su foglietto fornito e sottoscritto dal g.e. (Salerno).
O la modalità viene indicata nell'ordinanza di vendita o viene spiegata in udienza dal g.e..

CASI SPECIFICI:
A) Pluralità di offerte di pari contenuto (di importo superiore ad un quinto) e condizioni, offerenti non aderiscono alla gara; Q.I.? Si passa alla vendita con incanto per superare l'impasse (prassi precedente alla riforma)? Si aggiudica all'offerente che ha depositato per primo l'offerta (il che presuppone che la cancelleria annoti anche l'ora ed il minuto del deposito dell'offerta); tesi che trova un appiglio normativo nel 569 comma 3° che non prevede questo tra i casi in cui si passa alla vendita con incanto?
B) Pluralità di offerte di pari contenuto (di importo inferiore ad un quinto) e condizioni, offerenti non aderiscono alla gara; Q.I.? Come sopra, con l'unica differenza che ove si aderisse alla tesi della possibilità di aggiudicare al primo (in ordine di presentazione dell'offerta) offerente si porrebbe l'ulteriore problema di verificare la rilevanza di un eventuale dissenso del creditore procedente e la possibilità per il g.e. di valutare opportunità di passare alla vendita con incanto.
C) Pluralità di offerte di pari contenuto (di importo superiore ad un quinto) e condizioni, un solo offerente aderisce alla gara: aggiudichi a lui al prezzo offerto?
D) Pluralità di offerte di pari contenuto (di importo inferiore ad un quinto) e condizioni, un solo offerente aderisce alla gara: aggiudichi al lui al prezzo offerto o passi alla vendita con incanto?
E) Pluralità di offerte (4, di cui due per lo stesso importo, maggiore delle altre due), solo i due migliori offerenti aderiscono alla gara: puoi fare la gara tra costoro.

*magistrato


num. 241 - pag. 3
 

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